互聯網怪盜團特約作者 熊彼特戰車

美國聯邦貿易委員會（下稱“FTC”）訴Facebook“壟斷維持”案越過了第一道關隘。

盡管Facebook認為FTC二次提交的起訴書小修小補，相當于“在泰坦尼克號的甲板上重新安排座椅”，繼續提出駁回起訴的動議，但負責本案的美國聯邦哥倫比亞特區（D.C.）法院法官James E. Boasberg不這么認為。

2022年1月11日，他在備忘錄意見中裁定，FTC的指控達到了訴答（pleading）程序的似真（plausible）標準：

Facebook在美國個人社交服務市場（下稱“PSN市場”）行使壟斷力量，且其主導性市場份額受到進入壁壘保護;

Facebook通過對Instagram和WhatsApp的收購，故意維持這種壟斷力量；

但他同時表示，不會允許FTC針對Facebook平臺政策封禁競爭對手的指控向前推進。

FTC主要依據《謝爾曼法》第2條規定，指控Facebook涉嫌“壟斷維持”，該罪名有兩個構成要件：(1)在相關市場上擁有壟斷力量，以及(2)故意維持該力量，以區別于因優越的產品、商業智慧或歷史偶然而導致的增長或發展。

Facebook在駁回動議中稱，FTC一個要件都沒能證明，尤其是沒能提出可信事實證明Facebook擁有壟斷力量。

但在美國反壟斷訴訟框架之下，訴答程序的舉證標準沒那么高，原告“充分指控”即可。在本案中，FTC有關Facebook的市場結構和反競爭行為的客觀證據可以表明，即便無需接觸Facebook方面的反駁證據，也足以使得Facebook的涉嫌壟斷行為“似真（plausible）”。

這是Boasberg法官駁回Facebook動議的關鍵原因。

Boasberg法官依據“壟斷維持”罪名構成要件，在備忘錄意見中洋洋灑灑寫了48頁。我們劃下重點，用于判斷本案的主要爭議：

一、壟斷力量評估

Facebook是否擁有 “壟斷力量”，首先要界定相關市場。Boasberg法官認為，FTC對Facebook所屬的美國PSN市場的界定是合理的。該市場是一種在線服務，使人們能夠在共享的社會空間中與朋友、家人和其他個人保持聯系、分享經驗等。

市場份額方面，FTC主要援引研究機構數據，證明Facebook在美國PSN市場中的超高占比，其中Facebook自2016年以來的DAU占比超過70%，自2012年以來的MAU占比超過65%、用戶消費時長占比超過80%，在2011年，Facebook后兩項指標的市場占比同樣較高。

FTC還認為，Facebook的超高市場份額之所以持續多年，可能源于網絡效應和用戶轉換成本等市場進入壁壘，后者在阻止競爭對手進入美國PSN市場與其競爭。

針對Facebook連篇累牘的反對意見，Boasberg法官表示，隨著訴訟的進行，Facebook有的是機會和可能，推翻FTC關于其擁有“壟斷力量”的指控，但在訴答程序，FTC的指控已經達到了“充分”的標準。

二、兩起收購行為

美國最高法院的判例表明，依據《謝爾曼法》第2條，擁有壟斷力量以及隨之而來的壟斷價格不僅不違法，而且是自由市場體系的一個重要因素，除非從事了故意維持壟斷力量、損害消費者福利的反競爭行為。

FTC的第一項行為指控提出，Facebook收購Instagram和WhatsApp系反競爭行為，CEO馬克·扎克伯格 “與其競爭、不用收購”的做法，足以證明Facebook消除實際和可能的未來競爭對手的企圖。這兩起收購雖未引致更高的服務價格，卻產生一系列競爭損害，比如服務質量下降、市場缺乏創新、隱私和數據保護減少、廣告過多、消費者在美國PSN市場缺乏選擇等。

Facebook反應激烈：第一，FTC關于反競爭效果的表述都是揣測，缺乏實質性證據，第二，假定Facebook彼時沒有這兩起收購，FTC也不能證明美國PSN市場會發展得比現在更好；第三，FTC當初依據《克萊頓法》第7條，無條件批準了這兩起收購，如今的重新起訴是虛偽的。

Boasberg法官還是那個態度，依舊認為FTC“充分”指控了“壟斷維持”的兩個構成要件：(1) Facebook在美國PSN服務市場上具有壟斷力量；以及(2) 該公司通過反競爭的收購行為故意維持這種力量。

三、封禁競爭對手

FTC的第二項行為指控提出，Facebook通過平臺政策，阻止其他一些被其視為威脅的應用程序與其互操作，構成“壟斷維持”，請求法院下發禁止令，強制Facebook不得封禁競爭對手的API接口。

2021年6月28日，Boasberg法官在首次駁回FTC起訴書時表示，即便是構成基礎設施的平臺，也沒有任何義務幫忙競爭對手。

此番他再次重審，Facebook拒絕向其競爭對手提供API接口的一般政策并不違法，即便Facebook撤銷競爭對手的API權限（之前向其提供訪問權限）的具體事例可能涉嫌違法，但最后一次事例發生在2013年，因此不存在Facebook“正在違反”或“即將違反”反壟斷法的情況（注：Facebook在2018年12月放棄上述平臺政策），法院無法針對過去的行為向Facebook頒布禁止令，也不會支持FTC像特洛伊木馬一樣偷襲法庭。

按照Boasberg法官的規劃，在此后的簡易判決中，他將駁回FTC的這項行為指控。

FTC接下來有權要求證據開示，這是一個找到相關證據并獲得讓步和承認，以盡量減少爭議問題的訴訟程序。證據開示之后是實體審判階段，主要圍繞Facebook的上述兩起收購是否構成“壟斷維持”，最終Boasberg法官決定是否支持FTC的請求，分拆Facebook。

按照合理原則（The Rule of Reason）項下的分步式舉證規則，我們大膽預計，FTC的舉證與Facebook的反駁注定是一場鏖戰：

FTC初步證明了Facebook在美國PSN市場具備壟斷力量，并且從事了導致競爭損害的反競爭行為，舉證負擔轉移給Facebook；

如果Facebook證明FTC相關市場界定錯誤，自身缺乏壟斷力量，FTC敗訴；如果Facebook證明自己并未從事反競爭行為，以及（或者）該行為不具有競爭損害，FTC敗訴；如果Facebook上述舉證均未成功，還可以證明其反競爭行為具有某個促進競爭的正當理由，此時舉證負擔轉移給FTC；

FTC繼續舉證Facebook該等正當理由原本可通過一個對競爭限制性更小的替代方式實現，即這種替代方式基本能帶來相同的效益，并且效益大于競爭損害，甚至不存在競爭損害；

法庭最后要考察反競爭行為與正當理由，抑或替代方式與正當理由，并試圖對它們進行“平衡”，以評估凈的反競爭效果——是否導致產出下降、價格上漲等損害消費者福利的情況；

如果FTC穿越層層關隘，證明了Facebook構成“壟斷維持”，法庭將評估分拆Facebook的救濟請求是否妥當。

分拆是一種畸重的反壟斷救濟手段，在美國反壟斷歷史上，上一個被分拆的巨頭是AT&T，距今已有38年歷史。2001年，同樣是美國聯邦哥倫比亞特區（D.C.）法院，初審判決將微軟一拆為二，但上訴法院以7:0的一致投票，裁定案件發回重審，該案以微軟與司法部和解告終。

當前分拆Facebook等互聯網平臺的呼聲甚囂塵上，但歷史經驗表明，這不一定是最佳手段。

Hugh H. Macaulay系美國聯邦通信委員會前任首席經濟學家，他分析了美國歷史上6起適用分拆的反壟斷案件，從最早的標準石油到晚近的AT&T，其中5起沒能促進競爭，3起對所屬行業的產出、價格、利潤沒有影響，甚至派拉蒙在1948年被迫分拆發行和院線業務之后，每張電影票的平均實際價格在20年內還有所上漲。

不論是分拆、剝離等結構性救濟，還是解除獨家交易限制等行為類救濟，僅是手段而已，需要服務于反壟斷救濟的核心目標——恢復市場競爭秩序。